Риски заказчика при заключении договора подряда

На что стоит обратить внимание при заключении договора подряда?

Практически каждый предприниматель при осуществлении своей деятельности сталкивается с договором подряда. В зависимости от специфики бизнеса договор и условия, на которые стоит обратить внимание, могут отличаться. Однако, существует перечень моментов, которые следует более тщательно проверить при согласовании и заключении договора подряда. Давайте разберемся, какие пункты нельзя игнорировать?

Предмет договора

Стоит отметить, что разработка задания может быть поручена подрядчику в качестве отдельного вида подрядных работ.

К предмету относят работу и ее результат.

В работу включают содержание и объем.

Содержание определяется на основании вида работы: изготовление из собственных материалов, переработка, обработка и др. В связи с этим, для конкретизации содержания работы следует отразить:

• перечень работ и их состав.
• передаваемый на обработку или переработку объекты.

Для согласования объема работ в договоре нужно следующие условия:

• количество вещей и объектов заказчика, подлежащих переработке, обработке, уничтожению;
• количество действий, которые должны быть совершены подрядчиком при выполнении работы;
• размеры (площадь, величину, толщину и т.п.) вещей, подлежащих обработке, уничтожению, переработке;
• количество новой продукции, подлежащей изготовлению или получаемой в результате переработки.

Еще один элемент предмета — результат работ. В целях согласования такого элемента можно отразить:

• требования к наличию и характеру овеществленного результата работы (новая вещь, обработанная и др.);
• название и характеристики результата работы (признаки, свойства, внешний вид, цвет и др.);
• дополнительные конкретизирующие признаки результата работы.

Срок выполнения работ

При этом, срок окончания должен быть четко определен и не может быть обусловлен такими обстоятельствами как утверждение заказчиком акта сдачи работ.

Срок действия договора также не признается в качестве согласования сроков выполнения работ.

Нарушение сроков выполнения и сдачи работ является распространенным нарушением, которое приводит к предъявлению исков о взыскании штрафных санкций за их несоблюдение.

В случае возникновения спора по указанному основанию помощь могут оказать иные условия договора.

В случае, если Вы являетесь подрядчиком, то спасением в такой ситуации может оказаться ссылка на просрочку кредитора, которая выражается в следующем:

• не предоставление заказчиком необходимых документов;
• неоказание содействия заказчиком по запросам подрядчика;
• отсутствие у подрядчика доступа к объекту и материалам по вине заказчика.

Возможны и иные ситуации. При этом, закреплении обязанностей сторон рекомендуется прописывать их более подробно, чтобы была возможность сослаться на конкретный пункт договора, нарушение которого заказчиком привело к невозможности выполнения работ в срок.

Положения договора, подтвержденные документами, позволят доказать факт просрочки по вине заказчика, что является основанием для освобождения от ответственности.

Цена работ

Качество работ и порядок приемки выполненных работ

В связи с этим, четкое указание качественных характеристик, свойств и целевого назначения работ позволяют минимизировать споры.

При их отсутствии применению подлежат требования, обычно предъявляемые к аналогичной работе, либо обязательные требования. В такой ситуации заказчик не вправе требовать соблюдения добровольных требований, не предусмотренных соглашением.

При приемке работ заказчик должен проверить передаваемые работы. Установление порядка приемки позволит значительно упростить возможность доказывания факта наличия или отсутствия недостатков на момент приемки.

При этом, правила приема-передачи могут быть определены сторонами самостоятельно или возможно включить в договор ссылку на Инструкции №П-6 [1] и №П-7 [2] , что сделает их обязательными к применению.

Рассмотрим наиболее распространенные спорные ситуации.

А) При приеме выполненных работ заказчик не всегда проверяет работы, однако подписывает передаточные документы.

Спустя определенное время обнаруживается, что работы выполнены не в полном объеме или ненадлежащего качества.

Заказчик отказывается от оплаты в полном объеме работ, что приводит к рассмотрению дела в суде.

В таком случае при грамотно составленном договоре заказчик вправе ссылаться на следующие обстоятельства:

• не истек срок обнаружения недостатков, в установленный срок заказчик сообщил о их наличии;
• недостатки являются скрытыми и не могли быть обнаружены при обычном способе приемке работ;
• в сфере госзакупок заказчик вправе ссылаться на акт контрольного обмера, составленный и подписанный с участием подрядчика.

В таком случае несоблюдение заказчиком установленного порядка приемки работ будет аргументом в пользу подрядчика.

Б) Однако встречаются и иные случаи. Когда при приемке работы были проверены, акт подписан, но спустя какое-то время появились недостатки и заказчик обращается с претензиями к подрядчику, ссылаясь на ненадлежащее выполнение работ.

Подрядчик пытается доказать следующие обстоятельства:

• при передаче работ недостатки отсутствовали, что подтверждается подписанной без претензий передаточной документацией или отсутствием мотивированного отказа от подписания (в случае уклонения заказчика от приема работ);
• недостатки, на которые ссылается заказчик, относятся к явным и должны были быть выявлены при обычном способе приемке;
• ссылка на согласование сторонами порядка сдачи-приемки работ, в результате проведения которого недостатки должны были получить отражение в документах;
• спор должен быть урегулирован на основании норм, предусматривающих гарантийные обязательства, так как недостатки появились после передачи и требуется установление причин их возникновения (например, осыпание штукатурки ввиду повышенной влажности в помещении, о чем при выполнении работ заказчику сообщал подрядчик).

Для предотвращения таких ситуаций стороны вправе более детально урегулировать порядок приема-передачи выполненных работ, а также последствия, которые влечет подписание передаточной документации (например, срок приемки работ, срок выявления недостатков и порядок их предъявления, последствия выявления недостатков и процедура по их согласованию и устранению и др.).

Гарантийные обязательства

В судебной практике возникают споры относительного того, является ли тот или иной недостаток, выявленный заказчиком, ненадлежащим выполнением работ или должен рассматриваться в рамках гарантийных обязательств.

По этой причине рекомендуем определить гарантийный срок и условия его продления, порядок его исчисления, на что распространяется гарантия, действие гарантии при расторжении договора, порядок сообщения о наступлении гарантийного случая, а также срок, порядок и процедура передачи результатов гарантийного обслуживания.

При определении гарантийных условий в договоре, применению подлежит законный гарантийный срок, который по общему правилу составляет 2 года.

Ответственность сторон за нарушения

Остановимся более подробно на пени и штрафе.

Как правило, пени начисляются за нарушение сроков (оплаты, передачи работ и др.), штраф уплачивается в виде согласованной фиксированной суммы.

При этом, применение двойной меры ответственности за одно нарушение недопустимо. В связи с этим, штраф чаще всего устанавливают за нарушение обязательств за исключением тех, за которые предусмотрено взыскание пени.

Такая формулировка ставит подрядчика в невыгодное положение, так как на него возложено большое количество обязательств, некоторые из которых на практике соблюдаются крайне редко и носят формальный характер.

Их нарушение в совокупности (при условии применения штрафа за каждый факт выявления нарушения) могут привести к взысканию крупной суммы с подрядчика.

Именно поэтому, необходимо минимизировать ответственность за нарушения и определить условия, неисполнение которых влечет привлечение к ответственности для более внимательного отношения к их исполнению.

Нами были рассмотрены лишь некоторые условия договора подряда, которые чаще всего ложатся в основу споров между сторонами. Учет особенностей составления договора позволит обезопасить сторону договора и в дальнейшем избежать дополнительных расходов.

[1] «Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству» (утв. постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6) (ред. от 23.07.1975, с изм. от 22.10.1997).

[2] «Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству» (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7) (ред. от 23.07.1975, с изм. от 22.10.1997).

Защита подрядчика. О снижении рисков при заключении договора строительного подряда

На всех юридических факультетах студентам подробно рассказывают о самих договорах, их правовом регулировании, особенностях судебной практики. Однако вопросы организации договорной работы остаются за рамками юридических дисциплин.

В результате собственно юридические вопросы понятны. Но система работы с договорами остается не выстроенной или строится по устаревшему шаблону. Между тем для того, чтобы договоры по-настоящему защищали интересы бизнеса, необходимо создать условия для их нормального составления и заключения.

Почему правильное построение договорной работы важно именно для строительной отрасли? Ответ на этот вопрос вытекает из специфики самой отрасли. Строительные договоры не случайно считаются одними из самых сложных. Помимо высокой стоимости предмета, можно выделить следующие их особенности.

Во-первых, строительный договор часто включает в себя элементы различных договоров – тут и поставка, и хранение, и перевозка и другие. Особенно это характерно в договорах строительства «под ключ», когда подрядчик принимает на себя весь объем работ по созданию объекта.

Во-вторых, эти договоры являются длящимися, т. е. их выполнение занимает определенный, как правило, немаленький период времени. За это время могут поменяться условия работы, измениться экономическая среда.

В-третьих, в начале работ зачастую невозможно точно определить их стоимость. Меняются цены на материалы, энергоносители. В процессе производства часто возникает необходимость скорректировать состав работ. Все эти моменты не всегда можно предусмотреть в момент заключения договора.

Наконец, в-четвертых, строительные договоры не могут (по крайней мере не должны) составляться юристом в одиночку. К работе над документом должны быть подключены самые разные службы строительной компании. В противном случае результат может оказаться далеким от требуемого.

Работа со строительным договором

Процедура работы со строительными договорами существенно отличается от обычной, «рутинной» договорной работы. Если составление обычного договора поставки требует наличия четко определенной информации (предмет, цена, сроки поставки и оплаты, базис поставки и т. п.), то правильная работа с договором на строительство начинается с обсуждения плана производства работ, осуществления закупок, системы финансирования объекта.

Очень полезно в этой ситуации составление диаграмм (например, диаграммы Ганта), позволяющей увидеть очередность действий по выполнению работ и их взаимозависимость.

Если юрист не видит план реализации проекта, ему будет трудно учесть все риски по договору.

Простой пример. Традиционным для многих договоров является условие о том, что «в случае несвоевременного выполнения заказчиком своих обязательств, срок выполнения работы Подрядчиком продлевается на период такой задержки». Формулировка логичная, но абсолютно не учитывающая специфики строительства. Просрочка контрагента в выполнении своих обязательств на две недели может обернуться задержкой строительства в несколько месяцев. И если заранее такую возможность не обозначить в договоре, вся тяжесть последствий ляжет на плечи подрядчика.

Комплексные инжиниринговые проекты, включающие в себя проектирование, инженерные изыскания, поставку материалов и оборудования и собственно строительно-монтажные работы, сами по себе наслаивают риски друг на друга.

В данном случае еще не известен результат проектирования и изыскательских работ, а уже надо определиться со стоимостью и сроками реализации проекта в целом. Естественно, что организация, предлагающая свои услуги, вынуждена либо «перезакладываться» по срокам и стоимости (что довольно трудно сделать, учитывая плотность рынка), либо принимает на себя практически неконтролируемые риски.

В этой связи следует обратить внимание на процедуру согласования договоров, действующую внутри компании.

Согласования строительного подряда – процедура сложная и многоступенчатая. По опыту работы с самыми различными строительными организациями мы знаем, что если работа с договорами в компании строится на основе листа согласования, то она, скорее всего, неэффективна.

Еще один пример. Предположим, что в согласовании договора участвуют пять служб. Проект приходит в первую из них – она выдает свои замечания. Следующая служба относит свои предложения то ли к первоначальному договору, то ли к измененному. К моменту поступления договора в четвертое подразделение уже невозможно определить, с какой редакцией договора ведется работа.

Кроме того, каждый специалист рассматривает договор только в той части, которая, как он считает, относится к его работе. Это нарушает системность договора в целом и дополнительно повышает риски компании.

Анализ эффективности договорной работы в различных компаниях показал, что «лист согласования» идеально подходит для того, чтобы каждый из подписавших его мог снять с себя ответственность за последствия. Кроме того, эта система снижает заинтересованность служб в заключении договора в целом. Чем больше подразделение напишет замечаний, тем лучше оно защищено. Только вот договор, учитывающий все их пожелания, вряд ли кому-то удастся подписать.

Взамен такой системы может применяться «проектный подход».

Суть проектного подхода в том, что формируется рабочая группа по согласованию договора. Техника работы такова: на основании предварительного плана реализации проекта составляется проект договора, который рассылается всем членам рабочей группы.

Каждый из них вносит свои предложения и замечания, которые обобщаются руководителем рабочей группы. Вторая редакция документа вновь рассылается всем членам группы. После этого происходит заседание, в ходе которого обсуждаются спорные вопросы и принимается окончательный вариант договора.

Еще одна распространенная ошибка – организация договорной работы вне сопоставления с размером бизнеса. Состав рабочей группы на крупном и среднем предприятии будет абсолютно различным. То же самое касается определения состава договора, согласование которого требует применения подобной процедуры. Ведь те проекты, которые для одних компаний являются бюджетообразующими, для других – небольшая текущая работа.

Небольшим строительным компаниям вообще лучше привлекать сторонних специалистов. Как уже было сказано, строительные договоры весьма сложны и специфичны, поэтому штатный юрист, консультирующий по общим вопросам, либо юрист-совместитель далеко не всегда сможет оказать квалифицированную помощь на этапе заключения крупного, по меркам данной компании, договора.

В рамках межрегиональной программы «Цивилизованный строительный рынок» специалисты по организации договорной работы в строительстве разработали рекомендации как для крупных, так и для малых строительных компаний. В них в качестве одного из главных моментов указывается необходимость учитывать не только специфику строительной отрасли, но и масштаб деятельности компании, ее положение в договорной системе (является ли компания генподрядчиком или выполняет субподрядные работы).

В рекомендациях затрагивается еще один, крайне важный момент договорной работы – проверка контрагента.

Вопрос о надежности контрагента имеет два аспекта: гражданско-правовой и налоговый.

С точки зрения гражданско-правовых отношений определяется надежность контрагента как партнера по договору. Здесь анализируются его предшествующие проекты, стабильность работы, возможность выполнить взятые на себя обязательства в установленные сроки.

С позиции налогового права надежность партнера, в особенности – поставщика или подрядчика, определяется теми схемами по оптимизации налогообложения, которые он применяет. И здесь действуют правила, которые должны соблюдаться неукоснительно. Самое первое из них – необходимо проверить, с кем подписывается договор, существует ли такой человек на самом деле.

Традиция подписывать договор таким путем, когда два подписанных экземпляра передаются представителю контрагента, с тем чтобы один из них получить обратно, в крупных строительных проектах крайне опасна.

Что характерно, налоговые риски напрямую не связаны с реальным выполнением работы субподрядчиками. Наиболее важным здесь является реальное существование лица, с которым был подписан договор, и возможность с ним связаться. Не раз и не два приходилось отстаивать в суде интересы компаний, которые оказались беззащитными перед налоговыми органами, поскольку представили документы, подписанные неустановленными лицами.

Та же проблема возникает при использовании факсимильной подписи – такая подпись может применяться в договорах только в том случае, когда это прямо указано в самом договоре. В противном случае договор можно считать неподписанным.

Подводя итог, еще раз хотелось бы отметить, что постановка договорной работы – это целый комплекс мероприятий, необходимость проведения которых ощущается в строительстве особенно остро.

Николай Вильчур, руководитель консалтинговой компании «Вильчур и партнеры»,
координатор межрегионального проекта «Цивилизованный строительный рынок»

Юристы раскрывают секреты: успешный договор подряда

Все больше и больше исков о признании договоров подряда недействительными поступает в арбитражные суды. В 2016 году сумма требований по этим договорам дошла до рекордной отметки. Как составить договор таким образом, чтобы минимизировать риски и не стать участником судебного процесса? Эксперты «Право.ru» рассказали, в чем секрет успеха.

По данным Судебного департамента при Верховном суде в первом полугодии 2016 года (более свежей статистики пока нет) арбитражные суды субъектов рассмотрели иски о признании договоров подряда недействительными на 50 277 млрд руб. Эта сумма превышает размер требований по другим видам договоров как минимум в 86 раз. Например, туда были заявлены требования о признании недействительными договоров купли-продажи на общую сумму 583 млрд руб., займа и кредита – 385 млрд руб., аренды – 73 млрд руб.

Выиграть процесс можно, но нужно придерживаться основных правил при заключении сделки подряда:

1. Проверить полномочия

Рулькова Мария, юрист Московской коллегии адвокатов «Князев и партнеры»:

«Чтобы договор подряда впоследствии не был признан недействительным, перед его заключением нужно проверить полномочия сторон. В частности, нужно обратить внимание на следующее:

– есть ли у юридического лица, которое осуществляет сделку, право на это. Такое право может отсутствовать или быть ограничено учредительными документами, например, ввиду отсутствия одобрения сделки со стороны органов управления общества (если речь идет о сделке с заинтересованностью);

– есть ли у юридического лица лицензия на ведение соответствующего вида деятельности;

– получено ли собственником имущества предварительное согласие на заключение крупной сделки или ее последующее одобрение (№ 301-ЭС16-14579).

Если не обратить на это внимание при подписании договора, в дальнейшем он может быть признан недействительным».

2. Отразить функции

Ирина Афанасьева, юрист практики «Недвижимость. Земля. Строительство» юридической фирмы VEGAS LEX:

«Для того чтобы договор подряда работал эффективно, я рекомендую прописывать в нем четкий алгоритм взаимодействия участников. Например, в определенных случаях в договоре должны быть отражены функции привлекаемого технического заказчика, авторского надзора, строительного контроля (или иных участников строительства). В случаях, когда возможно привлечение сторонами субподрядчиков для исполнения отдельных обязательств, целесообразно предусмотреть в договоре порядок согласования их привлечения, порядок взаимодействия с ними и способы распределения между сторонами соответствующих рисков. Это позволит избежать значительного количества споров, связанных с несогласованностью действий вовлеченных в проект лиц».

3. Установить срок

Александра Диденко, юрист Коллегии адвокатов города Москвы «Барщевский и Партнеры»:

«Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда, и в случае его отсутствия есть риск признания такого договора незаключенным. Поэтому стороны должны согласовать начальный и конечный сроки выполнения работ; они также могут предусмотреть промежуточные сроки (п. 1 ст. 708 ГК).

Следует отметить, что указание в договоре подряда даты его вступления в силу и окончания действия не является согласованием начального и конечного сроков выполнения работы. Довольно часто стороны определяют срок начала работ моментом подписания договора, временем исполнения заказчиком определенной обязанности (например, по перечислению аванса) или датой совершения действия третьим лицом (например, получения согласования), но суды неоднозначно относятся к такому подходу.

Вместе с тем сроки выполнения работ могут быть указаны в виде квартала либо в виде месяца и года. Однако если есть возможность определить точный день, когда работы должны начаться и закончиться, то желательно установить эти сроки конкретными календарными датами.

Если стороны при подписании договора подряда не согласовали срок выполнения работ, то допустимо определить его в дополнительном соглашении – тогда договор подряда будет считаться заключенным (№ А40-58660/09-63-427)».

4. Указать предмет

Рулькова Мария, юрист Московской коллегии адвокатов «Князев и партнеры»:

«Предмет договора подряда (содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ) также является его существенным условием. Если предмет не был согласован, договор может быть признан незаключенным. Поэтому сторонам следует обратить пристальное внимание на предмет договора и подробно указать наименование, объем работ, а также желаемый результат. Причем в тексте не должно быть размытых формулировок или формулировок под условием.

Конечно, суды защищают добросовестных подрядчиков от признания договора незаключенным. Так, если работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда, но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон подлежат применению правила о подряде (информационное письмо Президиума ВАС от 25.02.2014 № 165). Договор подряда также будет признан заключенным при отсутствии проектно-сметной документации (№ А41-28332/05).

Тем не менее, есть и другая практика. Ряд судов полагает, что условие о предмете договора должно позволять определить содержание, виды и объем работ, подлежащих выполнению, – иначе такой договор должен быть признан незаключенным (№ А40-119754/13-19-917; № А12-10533/2009)».

5. Уточнить гарантийный срок

Екатерина Верле, руководитель группы «Недвижимость и строительство» Goltsblat BLP:

«Особое внимание в договоре подряда необходимо обращать на гарантийные сроки. По общему правилу, если иное не предусмотрено договором, гарантия качества распространяется на весь результат работы, в том числе на оборудование и материалы (ст. 722 ГК). Однако подрядчики часто предлагают формулировки, согласно которым гарантийный срок на оборудование ограничен гарантийным сроком, установленным его изготовителем. Тот, в свою очередь, может исчисляться не с момента ввода оборудования в эксплуатацию, а с момента его передачи покупателю. В таком случае, если подряд является масштабным (например, подряд на строительство завода), эксплуатация оборудования может начаться после формального истечения гарантийного срока. То есть гарантийный срок прекращается, не успев начаться. Во избежание этого я рекомендую не соглашаться с подобными формулировками, предлагаемыми подрядчиками.

Важно учитывать и другие моменты. За недостатки поставленного оборудования изготовитель по общему правилу обязан отвечать перед покупателем (стороной в договоре поставки). Если в дальнейшем покупатель будет ликвидирован, конечный владелец оборудования может остаться без гарантии. В связи с этим я советую включать в договор подряда условие о том, что заказчик оборудования вправе обращаться по гарантии напрямую к изготовителю, минуя подрядчика (при этом подрядчика надо обязывать предусматривать такое же условие в договоре поставки). А в договоре подряда на проектирование и изыскательские работы я всегда стараюсь прописывать, что гарантия качества таких работ распространяется на весь период строительства и эксплуатации объекта. В противном случае с подрядчиком может возникнуть спор о том, что срок предъявления требований по недостаткам ограничен периодом двух лет (ст. 724 ГК)».

Секрет качественного договора подряда прост, считают эксперты. «Сторонам необходимо на самом начальном этапе представлять сетку своих взаимоотношений и понимать, что они хотят друг от друга. А далее дело за техникой юриста, задачей которого будет как можно более четко и подробно прописать договоренности», – говорит юрист КА «Юков и партнёры» Екатерина Баглаева. «Для того чтобы составить «живой», рабочий договор, юрист должен примерить на себя позиции обеих сторон. Если у сторон одинаковое представление о предмете договора, значит, юрист составил документ качественно», – согласен партнер правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры» Юрий Федоров.