Договор аутстаффинга риски

Риски сторон договора аутстаффинга

С 2016 года предоставлять работников вправе либо частные агентства занятости, которые обладают признаками, указанными в ст.18.1 Закона № 116-ФЗ «О занятости населения РФ», либо иностранные компании, а также их аффилированные лица (за исключением физических лиц), если работники передаются аффилированному по отношению к направляющей стороне лицу или акционерному обществу, если направляющая компания – сторона акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества (п. 3 ст. 18.1 закона № 1032-1).

Если количество привлеченных работников составляет более 10 процентов от среднесписочной численности компании, заключить договор с частным агентством занятости можно только с учетом мнения профсоюза (ч. 10 ст. 18.1 закона № 1032-1). Это еще один минус, с которым организации предпочитают не сталкиваться.

На основании вынесенных постановлений ФНС или ГИТ в соответствии с сформировавшейся судебной практикой суд может решить, что компания, предоставляющая персонал, уклоняется от уплаты страховых взносов, налогов и получает необоснованную налоговую выгоду. При этом негативные последствия могут возникнуть у обоих сторон договора на предоставление персонала.

Анализ практики применения Федерального Закона № 116-ФЗ «О занятости населения РФ» показывает следующие основные риски сторон договора аутстаффинга:

1. Признание сделки по предоставлению персонала одной из сторон недействительной в связи с утратой стороной по сделке статуса частного агенства занятости и не обладающей признаками, указанными в ст.18.1 Закона № 116-ФЗ «О занятости населения РФ», а также в связи с ненадлежащим оформлением бухгалтерских документов.

В судебных спорах по договору аутстаффинга высока вероятность взыскания заказчиком с агенства занятости ранее оплаченной стоимости услуг по предоставлению персонала в связи с ненадлежащим исполнением последним своих обязанностей, а также в связи с утратой им статуса частного агенства занятости.

2. Признание налоговым органом расходов заказчика, понесенных при получении персонала, необоснованными расходами при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и при проверке налоговым органом обоснованности вычетов по НДС, со ссылкой на то, что заказчик работал с недобросовестным контрагентом, а также не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента. Доначисление налога на прибыль и НДС на сумму расходов, потраченных при получении персонала, а также привлечение налогоплательщика к ответственности (штрафы и пени).

Избежать споров с ФНС поможет должная осмотрительность заказчика при выборе контрагента и регулярная проверка контрагента на соответствие требованиям, предъявляемым к частному агенству занятости в течении всего срока действия договора аутстаффинга, а также проверка заключения контрагентом трудовых отношений с работниками, исчисление и уплата налогов и страховых взносов с их зарплаты.

Многие недобросовестные агенства занятости увеличивают как свои риски, так и риски заказчика, выплачивая работнику зарплату, состоящую из двух частей: минимальную зарплату с уплатой налогов и страховых взносов и «серую», применяя схемы обналички, вывод средств через ИП. Обилие судебной практики показывает, что эти и иные схемы, направленные на получение налоговой выгоды, легко выявляются и доказываются налоговым органом в ходе судебных разбирательств.

Проведение заказчиком тендеров и конкурсов по выбору контрагентов, предоставляющих персонал, не гарантирует ему отсутствие негативных последствий при работе с недобросовестным агентством занятости.

3. Признание налоговым органом расходов заказчика, понесенных на основании договора аутстаффинга, необоснованными при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и при проверке налоговым органом обоснованности вычетов по НДС, по причине ненадлежащего оформления бухгалтерских документов, и как следствие, доначисление налога на прибыль и НДС на сумму расходов, потраченных при получении персонала, а также привлечение налогоплательщика к ответственности (штрафы и пени).

Отсутствие технической и оперативной документации увеличивает риски признания договора аутстаффинга схемой, направленной на получение налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды.

Доказать, что договоры о предоставлении персонала не носят мнимый или притворный характер, поможет надлежащее оформление полного комплекта необходимых документов. В этом случае отдельные недочеты не будут иметь решающего значения.

4. Признание налоговым органом расходов заказчика, понесенных при получении персонала, необоснованными, при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и при проверке налоговым органом обоснованности вычетов по НДС, со ссылкой на отсутствие в действительности таких хозяйственных операций и как следствие доначисление налога на прибыль и НДС на сумму расходов, потраченных при получении персонала, а также привлечение налогоплательщика к ответственности (штрафы и пени).

Доказать, что договоры о предоставлении персонала не носят мнимый или притворный характер, поможет только реальная, а не фиктивная хозяйственная деятельность, подтвержденная показаниями предоставляемых сотрудников.

Фиктивность сделки может быть обоснована ФНС опросом предоставляемых работников в соответствии с Письмом ФНС России от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@ «О направлении методических рекомендаций по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов)» (вместе с «Методическими рекомендациями «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)», утв. СК России, ФНС России).

5. Привлечение к административной ответственности сторон сделки на основании статьи 5.27 Трудового кодекса Российской Федерации, устанавливающей в качестве санкций за нарушение статьи 56.1 Трудового кодекса РФ предупреждение или наложение административного штрафа:

• на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей;
• на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от одной тысячи до пяти тысяч рублей;
• на юридических лиц — от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

6. Привлечение к уголовной ответственности лиц, принимающих решения у сторон при наличии состава преступления предусморенного ст. 199, 199.1, 199.2, 199.3, 199.4. УК РФ.

При доначислении вышеуказанных налогов и возникновении обстоятельств, установленных в прим. 1. п.2 ст.199 УК РФ, высока вероятность возбуждения уголовного дела. Законом 250-ФЗ от 29 июля 2017 года введена уголовная ответственность за неуплату страховых взносов.

В связи с ужесточением налогового контроля и мер ответственности контролирующих должника лиц, применение «обналички» и «серых» схем оплаты труда является высокорискованным как для агентства занятости, так и для заказчика. Учитывая практику современного правосудия в России, где обвинение часто носит заказной характер и предъявляется лишь на основании свидетельских показаний, имеются высокие риски привлечения к уголовной ответственности контролирующих должника лиц, в том числе как группу лиц по предварительному сговору.

ВЫВОДЫ:

1. Отсутсвие устоявшейся положительной правоприменительной практики делает применение договора по предоставлению персонала (аутстаффинг) высокорискованным как для агентства занятости, так и для заказчика.
2. На этапе формирования судебной практики по договорам аутстаффинга применение договоров на оказание работ, услуг (аутсорсинг) будет менее рискованным и более понятным для контролирующих органов в связи с наличием положительной судебной практики.
3. В условиях ужесточения налоговой политики государства применение в хозяйственной деятельности организации договоров на оказание работ, услуг (аутсорсинг) будет более предпочтительным, менее рискованным и менее затратным.

КАК БЫСТРО ПЕРЕЙТИ С АУТСТАФФИНГА НА АУТСОРСИНГ?
Бесплатная консультация +7 919 900 0080

Налоговые риски аутстаффинга

Аутстаффинг персонала является областью очень выгодной для работодателя при грамотном заключении договора с надежной и «правильной» компанией. В противном случае договор аутстаффинга оборачивается рискованным предприятием, которое несет значительные материальные и репутационные риски для вашего бизнеса.

Оптимизация деятельности, как ее понимает бизнес, и как ее понимают фискальные органы, представляет собой противоположные полюса. Если бизнес стремится минимизировать платежи, то налоговые органы стремятся их увеличить. Риски аутстаффинга заключаются в том, что налоговый инспектор может заподозрить вас в уклонении от налогов. Что приведет к судебному разбирательству, штрафам.

В чем рискованность аутстаффинга?

Не все правильно понимают риски аутстаффинга, интерпретируя их как запрет на данный вид сотрудничества. Особенно это мнение распространилось после 2016 года, когда в законодательство были внесены изменения по поводу запрета на «прокат» сотрудников. Однако следует понимать, что аутстаффинг персонала далек от понятия проката работника. Договора оформляются в полном соответствии с действующим российским законодательством.

В чем кроются налоговые риски аутстаффинга:

• Заключение договора с компанией-совладельцем. Это вызовет законный интерес налоговой, поскольку показывает фиктивность сотрудничества. Предоставление аутстаффинга является прерогативой аккредитованных кадровых компаний, для которых это является задекларированным видом деятельности. Аффилированный партнер не может оказывать подобные услуги.
• Получение услуги от компании, ведущей налоговую отчетность по упрощенной схеме, тогда как численность ее работников находится на критической отметке. Получается, что и ваша компания, и услугодатель уходят от налогов, хоть и оформляют это соответственно. Доказывать придется вам, что нет умысла сократить налоговый платеж. Если это не получится, то штрафа не избежать.
• Риски аутстаффинга на лицо, если вы единственный заказчик у аутстаффера или компания образовалась перед заключением вашего договора. Здесь заинтересованность могут проявить не только фискальные органы, но и трудовая инспекция.
• Заключение договора с компанией, у которой нет официальной государственной аккредитации или достаточной материальной базы для оказания подобных услуг.

Обратите внимание! Все вышеперечисленное не является прямым нарушением закона. Каждая из ситуаций будет спорной, но не факт, что в этом споре вы сможете выиграть.

Аутстаффинг — риски для работников

Какие риски несет аутстаффинг для работников? Ведь именно они меняют свое место работы, пусть даже только на бумаге.

Риски аутстаффинга для персонала:

• Оформление к недобросовестному работодателю. Риск заключается в оформлении не по специальности, в недоплате пенсионных или страховых отчислений.
• Потеря потенциального карьерного роста. Здесь риски минимальны, если речь идет о линейном персонале.
• Снижение заработка. Риск нивелирует грамотность самого работника при подписании нового трудового договора. Можно сказать, что этот риск аутстаффинга находится полностью в ведении работника.

Таким образом, риски для заказчика и работников при аутстаффинге сходят на нет, если договор заключается с компанией, которая профессионально работает в этой зоне. Специалисты такой аусорсинговой-аутстаффинговой компании умеют юридически грамотно составить договор, имеют значительный штат собственного персонала, ведут прозрачную отчетность.

Привлекательный аутстаффинг с непривлекательными последствиями

Мы предупреждали о рисках минимизации ЕСН с помощью договоров аутстаффинга. К сожалению, наши опасения подтвердились: в Твери налоговикам удалось доказать незаконность этой схемы. О том, как проходила проверка аутстаффинговой схемы, нашему корреспонденту рассказала главный бухгалтер ОАО «Тверьмолоко» Татьяна Дорошина.

Татьяна Дорошина, главный бухгалтер ОАО «Тверьмолоко»
Журнал «Двойная Запись»

Аутстаффинг по-русски

В 2003 году мы учредили четыре независимых ООО — «Персонал», «Кадры», «Алексей» и «Юлия», — основной целью которых было оказание услуг по подбору персонала. В эти четыре общества мы и перевели значительную часть нашего персонала — 396 человек. А «Тверьмолоко» (у нас осталось работать только 83 человека) заключило с этими ООО договоры о предоставлении возмездных услуг по обеспечению трудовыми ресурсами, то есть договоры аутстаффинга.

Нам это было выгодно прежде всего тем, что такая мера позволила существенно сократить издержки на содержание кадровой службы. Кроме того, упростился сам процесс взаимодействия с персоналом. Например, раньше нам приходилось подолгу выяснять вопросы, связанные с мелкими хищениями. Или с сотрудниками, не соблюдающими трудовую дисциплину. После перевода персонала в штат других организаций эти проблемы начало решать их фактически новое руководство. То есть по договору мы могли обязать компанию-провайдера (так принято называть организации, предоставляющие услуги аутстаффинга) заменить не устраивающего нас работника на другого. Подобные вопросы стали разрешаться на уровне взаимного обмена письмами между нашими организациями. А так как вновь созданные фирмы предоставляли услуги аутстаффинга еще и «сторонним» клиентам, они стали даже приносить небольшую прибыль своим учредителям.

На работниках же перемена работодателя фактически никак не сказалась. Их рабочие места и функциональные обязанности не изменились, они получали тот же социальный пакет. Изменилась всего лишь запись в трудовой книжке.

Конечно, нельзя отрицать и экономию на ЕСН. Действительно, всего мы сэкономили 6,8 млн рублей. Однако ничего противозаконного в этом нет — такая форма построения отношений с персоналом, как выведение его за штат, не является новшеством в России. Многие современные компании используют именно такую модель работы.

К нам пришла проверка

Налоговая проверка у нас началась 25 июля 2005 года и была с самого начала похожа на нечто среднее между плохим детективом и дурным сном.

Вначале к нам пришли семь инспекторов, к которым потом присоединились и дополнительные сотрудники из областного УФНС и органов внутренних дел — в качестве еще одного устрашающего фактора. Они вели допросы сотрудников, которых вызывали повестками. Конечно, все эти обстоятельства не могли позитивно повлиять на настрой персонала. Общая атмосфера на предприятии была напряженной, некоторые сотрудники предпочли уволиться.

Допросы происходили с пристрастием. На допросе одному из наших специалистов угрожали тем, что при сложившемся на предприятии положении вещей она не будет получать пенсию. Вообще. Хорошо, что она специалист, разбирается в проблеме. Но ведь большинство наших работников в таких вопросах не разбираются. Естественно, на них оказать давление было намного проще, чем на нее. Поэтому-то многие сотрудники стали рассказывать, что их функциональные обязанности при перемене работодателя не изменились. Косвенно это подтверждалось тем, что прежним для большинства из них осталось и рабочее место. Налоговики придрались к этому факту. Мол, раз сотрудники работали на прежнем оборудовании и на прежних рабочих местах, то значит, они никуда не переводились! Такие претензии оказались для нас сюрпризом: ведь сама идея аутстаффинга и состоит в том, чтобы предоставлять персонал в аренду для выполнения определенных задач и прилагать к этому еще какие-либо орудия труда! Тем более что все эти фирмы были нашими арендаторами и платили нам арендную плату! Конечно, взаимозависимость наших организаций отрицать нельзя. Все они учреждены одними и теми же лицами. Но разве это запрещено законом?

Кстати, нелегко пришлось и нашей бухгалтерии. Поскольку проводилась проверка не только нашего предприятия, но и одновременная «встречка» ООО, предоставляющих нам услуги аутстаффинга. А так как бухгалтерию этих ООО продолжали вести мы, нам пришлось проводить огромную работу по предоставлению самых разных документов: копии всех трудовых договоров, приказов о переводе, авансовых отчетов. Тысячи копий.

Кроме, мягко говоря, неудобств, связанных с проведением проверки, которые отразились на ходе внутренней работы предприятия, мы столкнулись еще и с проявлением негативного отношения к фирме наших контрагентов. Банки стали отказывать нам в кредите. Размер причиненного этой ревизией ущерба деловой репутации предприятия даже трудно оценить.

В итоге решением налоговой инспекции ОАО «Тверьмолоко» было признано виновным в неуплате ЕСН в отношении сотрудников, с которыми, с ее точки зрения, фактически состояло в трудовых отношениях. Причем они посчитали, что мы умышленно ушли от налогообложения, и поэтому штрафы нам насчитали согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ — 40 процентов от неуплаченной суммы налога. В итоге компании было доначислено 6,8 млн рублей неуплаченного ЕСН и 4,6 млн рублей пеней и штрафов.

Оказалось, что мы — недобросовестные

Понятно, что мы тут же обратились в Арбитражный суд Тверской области.

Что примечательно, сама сделка по предоставлению услуг по обеспечению трудовыми ресурсами не оспаривалась налоговой инспекцией. Не было также заявлений о признании ее ничтожной. Нас обвинили в недобросовестности. Видимо, для инспекторов гораздо проще обвинить в том, что у нас совесть нечиста, чем доказывать ничтожность проведенных сделок. Магическим выглядело и использование словосочетания «серая схема» уклонения от уплаты налогов — на том основании, что фирмы-провайдеры зависели от нашей компании. А такой способ организации взаимоотношений работника и работодателя, как заявила инспектор, — это «все равно что платить зарплату в конвертах». И это несмотря на то, что ни один нормативный акт нашим предприятием нарушен не был.

А вот судья вел себя корректно и не пытался заниматься обличением виновных. В ходе заседания он пытался выяснить, в чем же состояло нарушение закона, если все договоры были выполнены, налоги уплачены. Мы и не отрицали того, что все организации взаимосвязаны. Однако и деловая цель была — мы пытались максимально оптимально использовать кадровые ресурсы. А вот со стороны налоговиков так и не прозвучало ни одного доказательства незаконности той деятельности, которую осуществляла наша компания.

Мы уже были уверены, что решение вынесут в нашу пользу. Но ошиблись.

Нас обвинили в недобросовестности. Судья сослался на определение Конституционного суда от 8 апреля 2004 г. № 168-О, согласно которому все нормы налогового законодательства распространяются только на добросовестных налогоплательщиков. А так как мы не добросовестные, то на нас налоговые льготы не распространяются. И вообще, как записал суд в своем решении, «недопустимо создавать схемы для незаконного обогащения за счет бюджетных средств». И все это несмотря на то, что формальных признаков незаконной деятельности в ходе разбирательства выявлено не было — компания лишь воспользовалась предоставленным в законодательстве правом заключить со сторонними организациями договор о предоставлении персонала, — суд же признал сделки имеющими своей целью прежде всего уклонение от уплаты налогов.

Доводы, приведенные нашим юристом в пользу обоснованности сделок, судом учтены не были, поскольку (как и указывала налоговая инспекция) организации имеют замкнутую структуру и взаимодействуют исключительно между собой. При таких обстоятельствах фактическая реализация договоров аутстаффинга была признана не имеющей для дела значения.

Создалось впечатление, что, поскольку практики рассмотрения подобных дел в регионе не сложилось, суду проще было поддержать налоговиков, представляющих интересы государства, чем интересы предприятия, которое представило все документы, подтверждающие легальность деятельности. Было ощущение предопределенности решения.

Кроме того, в СМИ неоднократно была озвучена точка зрения налоговых органов о том, что даже схемы, выстроенные при помощи абсолютно законных механизмов, признаются незаконными. Это, безусловно, не отражено ни в каком официальном источнике, но этой линии придерживаются при проведении проверок.

С налоговиками поспорить трудно в силу того, что они обладают определенными административными полномочиями. С ними можно только судиться. Однако в нашем случае судьи встали на сторону инспекции.

Конечно, было бы интересно, чем мог бы закончиться спор, если бы он прошел по судебным инстанциям далее. Но, к сожалению, руководство компании решило не продолжать судебные тяжбы. Правда, не согласившись с размером штрафных санкций, мы подали в суд иск об их уменьшении с 40 до 20 процентов. Арбитражный суд первой инстанции эти требования удовлетворил, но налоговая инспекция решила отстаивать свои интересы далее.

В результате руководством компании было принято решение ликвидировать компании-провайдеры, персонал перевести обратно в штат ОАО «Тверьмолоко». Доначисленный налог и пени по нему были уплачены в полном объеме.

Таким образом, налоговая инспекция, добившись успеха в рассмотренном деле, создала прецедент, доказывающий несостоятельность налоговой оптимизации по ЕСН путем применения аутстаффинга. Следовательно, и другим компаниям, выбравшим данный вариант взаимоотношений с сотрудниками, следует задуматься над тем, каким образом они будут обосновывать деловую цель заключенной сделки по предоставлению персонала в случае проведения подобной налоговой проверки. В том, что череда таких мероприятий будет проведена и в других регионах, сомневаться не приходится, учитывая существующий прецедент.

Тут, правда, вопрос может оказаться и спорным — право в России не прецедентное. И в практике существуют случаи, когда по делам, похожим друг на друга как две капли воды, разными судами выносились совершенно противоположные решения. Будем надеяться.

основные претензии налоговой инспекции

Наличие одних и тех же лиц в руководстве материнской и дочерних организаций Что делать: Максимально подробно составить договор об оказании услуг с указанием требуемых штатных единиц и требований к ним.

Дочерние и основная организации находятся по одному адресуЧто делать: документально подтверждать каждый шаг при работе с фирмой-провайдером — издавать локальные акты о необходимости привлечения стороннего персонала, проводить подробную пред- и постдоговорную работу.

Фактическое место работы сотрудников не изменилось Что делать: объяснить сотрудникам правильную линию поведения в случае проведения проверки — какие формулировки использовать, чтобы инспекторы впоследствии не имели возможности использовать их против работодателя.

Привлечение временных работников в 2018 году: чем рискует заказчик

Как можно оформить привлечение временных работников?

Привлечение временных работников, в частности, может быть оформлено через заключение:

• договора предоставления персонала (аутстаффинг);
• договора возмездного оказания услуг.

Договор предоставления персонала (аутстаффинг) регулируется главой 53.1 Трудового кодекса РФ.

Законодатель вводит определенные условия, при соблюдении которых привлечение временного персонала является правомерным.

Исполнителем по такому договору, направляющим работников, может быть не любое лицо, а только прошедшее аккредитацию частное агентство занятости или другое юридическое лицо. В отношении заказчика, для работы у которого работники направляются, наоборот, никаких особых требований не установлено. Заказчиком может стать любое юридическое или физическое лицо.

Однако заключение договора предоставления персонала должно соответствовать следующим требованиям:

1. работники должны находиться в трудовых отношениях с исполнителем, их трудовыми договорами должны быть предусмотрены те функции, которые они будут выполнять у заказчика;
2. работники предоставляются временно (на срок не более 9 месяцев);
3. необходимо согласие работников на их направление к заказчику по договору.

Ограничил законодатель и ситуации, в которых может быть заключен договор предоставления персонала. Так, организация может привлечь временный персонал:

1. для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;
2. для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг (к примеру, временные и сезонные работники).

Таким образом, заключая договор аутстаффинга, заказчику нужно очень скрупулёзно подойти к соблюдению указанных выше правил.

Как мы уже отметили, предоставление персонала может быть оформлено также договором возмездного оказания услуг. В этой ситуации предметом договора будет являться оказание исполнителем определенной услуги заказчику (соответственно, эту услугу оказывают сотрудники исполнителя). Гражданско-правовой договор с временным работником может быть заключен заказчиком и напрямую.

Какие риски есть у заказчика в случае привлечения временных работников?

• Есть риски, связанные с переквалификацией заключенного договора в другие виды договоров: заёмного труда или трудовой договор.
• Риск наступления субсидиарной ответственности по «зарплатным» долгам исполнителя по заключенному договору.
• Ну и, конечно же, налоговые риски тоже никто не отменял.

Остановимся подробнее на всех перечисленных рисках

Риск переквалификации заключенного договора в договор заёмного труда

Если приведенные выше условия оформления договора аутстаффинга не соблюдаются, возникает риск квали­фикации предоставления персонала заказчику как заемного труда, который в России в настоящее время запрещён.

Таким образом, в отличие от договора предоставления персонала при заёмном труде:

1. не получено согласие работника, а присутствует только распоряжение работодателя;
2. не соблюдено условие о временном характере труда работника у заказчика;
3. функции, которые работник будет выполнять у заказчика, не предусмотрены трудовым договором между этим работником и исполнителем;
4. отсутствует соглашение между исполнителем (который предоставляет работника) и заказчиком.

Если присутствует хотя бы одно из обстоятельств, указанных выше, возникает риск того, что предоставление персонала будет признано заёмным трудом.

В свою очередь, такая переквалификация является основанием для привлечения заказчика к административной ответственности за нарушение трудового законодательства.

При этом, договор возмездного оказания услуг также может быть переквалифицирован в договор заемного труда.

Таким образом, чтобы избежать риска, заказчику важно детально проанализировать заключаемые договоры и исключить наличие в них признаков заёмного труда.

Риск переквалификации заключенного договора в трудовой договор

Этот риск касается договоров возмездного оказания услуг. Он возникает, если фактические отношения между работниками исполнителя и заказчиком будут обладать признаками трудовых отношений.

В соответствии со ст. 15 Трудового кодекса РФ признаками трудовых отношений являются:

• личное выполнение работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя;
• подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

На практике сложно выделить четкие критерии, позволяющие отграничить трудовые отношения от гражданско-правовых. Не даёт чёткого ответа на вопрос и сложившаяся судебная практика. Каждое дело суды оценивают индивидуально, единую линию принятых решений установить сложно. Однако анализ судебных решений позволяет выделить факторы, которые могут служить основанием для переквалификации гражданско — правовых отношений в трудовые:

• включение временного работника в производственную деятельность организации;
• подчинение временного работника правилам внутреннего трудового распорядка заказчика;
• возможность привлечения временного работника заказчиком к дисциплинарной ответственности;
• выполнение временным работником функций определенного рода, а не разового задания заказчика (длительный и регулярный характер отношений);
• регулярность оплаты, использование при оплате тарифных ставок, отражение оплаты в учете как заработной платы,
• наличие в договоре условия об обеспечении условий труда,
• определение в договоре с временным работником трудовой функции (указание должности, профессии, специальности, конкретного вида поручаемой работы).

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой также повлечёт за собой привлечение заказчика к административной ответственности за нарушение трудового законодательства, предусмотренной ст.5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поможет снизить указанные выше риски тщательная проработка договора возмездного оказания услуг. Особенно рекомендуем обратить внимание на следующие моменты:

• корректное употребление терминов (например, «заказчик», «исполнитель», «вознаграждение», но не «работник», «работодатель», «оплата труда»);
• в предмете договора необходимо прописать конкретную услугу, которую должен оказать исполнитель. При этом следует избегать указания информации о количестве работников, которые эту услугу буду оказывать, их профессии, специальности или трудовой функции.
• указать на то, что способ оказания услуги исполнитель должен определять самостоятельно исходя из задания;
• указать в договоре срок начала и окончания оказания услуг.

Риск субсидиарной ответственности заказчика

Необходимо помнить, что при заключении договора предоставления персонала заказчик несёт субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными к заказчику. Иными словами, если исполнитель, предоставивший работников заказчику, не выплатит (выплатит не полностью) им заработную плату, иные причитающиеся выплаты и компенсации, соответствующую задолженность перед работниками должен будет погасить заказчик.

Важно также отметить, что условия оплаты труда, а также компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда для временного работника у заказчика, должны быть не хуже, чем у работников заказчика, обладающих аналогичной квалификацией и выполняющих те же функции. Заказчик несет риск субсидиарной ответственности по обязательствам исполнителя перед своим работником в том числе в части возникающих разниц.

Риск отказа в признании расходов и вычетов по НДС

Рассмотренные выше риски переквалификации договоров могут также повлечь за собой риск отказа в признании расходов заказчика на оплату услуг по договору, а также вычетов по НДС. Налоговый орган может указать, что поскольку заключенный договор предоставления персонала (или возмездного оказания услуг) нарушает нормы трудового законодательства, подменяя собой договор заёмного труда или трудовой договор, налоговая выгода заказчика в виде учтенных расходов по договору и вычетов по НДС является неправомерной. Соот­ветствующие расходы и вычеты будут исключены из налоговой базы.

Однако такая вероятность является невысокой. В настоящее время в судебной практике сложилась достаточно однозначная позиция, в соответствии с которой действует автономия норм налогового законодательства. Иными словами, нарушение налогоплательщиком положений гражданского или трудового законодательства по общему правилу не влечёт каких-либо неблагоприятных налоговых последствий при соблюдении требований НК РФ.

Риск заниженной цены в договоре

Другой налоговый риск, который может возникнуть, связан с установлением заказчиком и исполнителем слишком низкой цены договора. Так, цена договора должна покрывать затраты исполнителя на выплату заработной платы временному работнику, на уплату налогов за временного работника (НДФЛ, страховые взносы, взносы на страхование от несчастных случаев), а также вознаграждение исполнителя. Если цена договора слишком низкая и соответствующие затраты не покрывает, с высокой степенью вероятности соответству­ющие налоги исполнитель не платит. Налоговый орган может прийти к выводу, что целью заключения такой сделки является уход от уплаты налогов. При этом соответствующие налоги могут взысканы с заказчика, который осознанно пошёл на занижение цены или же не проявил должной степени осмотрительности при выборе контрагента и заключению с ним договора.

Для того чтобы снизить риск возникновения претензий рекомендуем анализировать цену договора, с целью установления уплатил ли исполнитель налоги за временного работника. Также целесообразно запросить у исполнителя подтверждение уплаты этих налогов.

Таким образом, вероятность налоговых рисков минимальна, если сделка по привлечению персонала была реальной, экономически оправданной и документально подтвержденной, а цена договора соответствовала рыночной. В такой ситуации даже изменение юридической квалификации сделки не должно повлечь отказа со стороны инспекции в учете расходов по договору и налоговых вычетов по НДС.

Аутстаффинг персонала – подводные камни для работодателя

Сегодня в России существуют компании, так называемые черные аутстафферы, которые предоставляют услуги аутстаффинга нелегально или не до конца выполняют свои обязательства перед заказчиком.

При этом заказчик думает, что он абсолютно законно вывел свой персонал за штат и полностью защищен ото всех возможных рисков договором аутстаффинга. Однако на деле договор оказывается фиктивным, а сотрудники за штатом становятся нелегалами.

Поэтому некоторые заказчики, особо тесно не знакомые с аутстаффингом персонала и его подводными камнями для работодателя, попадают в неприятные ситуации, когда на их территории обнаруживают нелегалов, и они получают за них огромные штрафы, поскольку фиктивный договор аутстаффинга просто не может защитить интересы заказчика.

Далее мы рассмотрим основные проблемы аутстаффинга и риски заказчика услуги, который хочет перевести свой персонал за штат, а также расскажем, на что обратить внимание при выборе аутстаффингового агентства и подписании договора с ним, чтобы минимизировать риски аутстаффинга для вашей компании.

Подводные камни аутстаффинга для работодателя: проблемы аутстаффинга и риски заказчика

В первую очередь, рассмотрим, на что стоит обратить внимание при выборе партнера – аутстаффингового агентства, и какие подводные камни может скрывать от работодателя аутстаффинг персонала и какие риски для заказчика они могут вызвать.

• У аутстаффинговой компании нет аккредитации

Согласно федеральному закону №116-ФЗ с 2016 года услуги аутстаффинга персонала могут предоставлять только кадровые агентства занятости, которые прошли аккредитацию в РОСТРУДе и получили соответствующую лицензию.

Проверить наличие лицензии у партнера можно в государственном реестре на сайте РОСТРУДа по этой ссылке .

Важно! Если вы обратились за аутстаффингом в компанию, которой нет в реестре, знайте – предоставлять персонал по договору аутстаффинга она не имеет право и делает это нелегально.

• Отсутствие трудового договора с работниками

При выводе рабочих за штат аутстаффинговое агентство обязано заключить с вашими сотрудниками трудовой договор и только после этого передать их вам в пользование по договору аутстаффинга. При этом копия трудового договора с иностранными работниками должна иметь отметку ГУВМ МВД (ФМС).

В случае если у ваших работников нет действующего трудового договора с агентством аутстаффинга, знайте – их предоставляют вам незаконно, а труд работников нелегален.

• Заманчиво низкая стоимость договора аутстаффинга

Сумма договора аутстаффинга на одного человека не может быть меньше, чем сумма налогов с минимальной заработной платы и комиссии за саму услугу.

На 2018 год в Санкт-Петербурге МРОТ составляет 17 000 рублей, налоги с МРОТа – минимум 6 290 руб. (НДФЛ – 2 210 руб., ПФР – 3 740 руб., ФСС – 340 руб.).

Таким образом, если сумма договора аутстаффинга на одного человека составляет менее
6 000 – это явный признак мошеннических схем частичного или полного уклонения от уплаты зарплатных налогов за ваших сотрудников. Будьте уверены, в этом случае оформлены они будут неофициально и трудиться у вас они будут уже нелегалами.

Важно! Договор аутстаффинга – это всегда только полная ставка! Договор аутстаффинга не может быть заключен на полставки или на одну-две смены.

• Берегитесь компаний-однодневок

Аутстаффингвое агентство не должно быть новичком на рынке кадровых услуг. Небольшой срок с момента регистрации юридического лица – явный признак «подставной компании», занимающейся аутстаффингом нелегально.

При первой проверке госслужб подобная компания сразу же исчезнет «с концами», а проблемы с сотрудниками-нелегалами придется расхлебывать уже вашей компании.

• Темное прошлое

Аутстаффинговые компании, которые ранее привлекались к ответственности за нарушения по результатам проверок госорганов, попадают в черный список проверяющих органов.

А это значит, что все контрагенты таких компаний попадают под пристальное внимание сотрудников госорганов, которые внимательно следят за всем кадровым документооборотом, отчетностью и уведомлениями и в случае малейшей задержки торопятся наведаться с проверкой к вам на объект.

Поэтому прежде, чем заключить договор аутстаффинга, защититесь от рисков – тщательно проверьте все отзывы о компании и попытайтесь узнать, не значится ли аутстаффер в черном списке.

• Задержка выплаты зарплаты сотрудникам

Если аутстаффинговая компания после перевода сотрудников за штат задерживает им выплату зарплаты, будьте бдительны, задержка может быть вызвана:

1. блокировкой счетов аустаффинговой компании,
2. недобросовестной работой кадровой службы и бухгалтерии,
3. использованием нелицензионных программ.

Обратите на это внимание и смело меняйте провайдера при систематических задержках оплаты труда ваших сотрудников.

• Ошибки в оформлении в штат и кадровом ведении работников

Некомпетентные аутстаффинговые компании часто допускают ошибки при ведении сотрудников. Особенно часто это случается при оформлении за штат иностранных граждан, поскольку для этого требуется не только четкое знание миграционного законодательства РФ, но и наличие практического опыта заполнения установленных законом форм бланков и подачи документов в госорганы, регулирующие вопросы трудовой миграции.

Таким образом, у надежной аутстаффинговой компании на каждого сотрудника должен быть полный пакет документов, который она предоставляет сотрудникам госорганов при любой проверке.

Если аутстаффинговая компания не может предоставить вам копии всего комплекта документов на сотрудника, будьте уверены – ваши сотрудники оформлены с нарушениями, и это обязательно будет выявлено при первой же проверке.

• Халатность при отслеживании сроков продления документов

Если аутстаффинговое агентство не тревожит ни вас, ни ваших сотрудников звонками о том, что необходимо продлить регистрацию или любой другой документ вашего иностранного работника, следует насторожиться, поскольку это означает, что документам сотрудника не отводится должного внимания и существует возможность пропуска срока действия какого-либо документа.

В случае же если у вашего работника на руках не будет полного комплекта действующих документов, он будет считаться нелегалом, а значит, труд его на вашей территории тоже будет нелегальным, что навлечет на вашу компанию штрафы в размере от 400 000 до 1 000 000 рублей за каждого нелегального мигранта.

Риски аутстаффинга для заказчика в случае работы с черными аутстафферами

Если государственные службы заподозрят заказчика в том, что он является участником черной схемы аутстаффинга, это повлечет за собой неприятные и дорогостоящие последствия, как для аутстаффинговой компании, так и для заказчика услуги.

• Деятельность аутстаффинговой компании будет признана незаконной

Это приведет к пересмотру налоговых вычетов заказчика и, как следствие, доначислению зарплатных налогов и взносов за сотрудников, а также пеней и штрафов.

• Заказчик ответит за всё сам

В этом случае риски аутстаффинга заключаются в том, что если аутстаффер не выплатит работникам заработную плату или не перечислит страховые платежи и взносы в полной мере, в соответствии с новым законом об аутстаффинге от 2016 года заказчику придется расплачиваться за все самостоятельно.

• Работники будут восстановлены в штате заказчика

Использование нелегального аутстаффинга будет считаться уклонением от оформления трудовых отношений, и заемные сотрудники будут признаны штатными. В этом случае заказчик аутстаффинга рискует следующим:

1. Заказчику будет начислена доплата заработной платы (в том случае, если ее размер у штатных и внештатных сотрудников на одинаковых должностях отличался, необходимо будет доплатить эту разницу), а также доплата зарплатных налогов, больничных и отпускных
2. На организацию заказчика будет наложен штраф в размере 20% от суммы несвоевременно уплаченных налогов и сборов.
3. Заказчику будет грозить уголовная ответственность за неуплату пенсионных страховых взносов или за организацию незаконного пребывания иностранцев на территории РФ.

Однако, несмотря на все риски заказчика аутстаффинга, данная услуга имеет неоспоримые преимущества, и главное здесь – выбрать надежного партнера – аутстаффинговое агентство, которое добросовестно выполняет все свои обязательства.

Ведь только проверенное агентство способно защитить организацию заказчика ото всех кадровых, налоговых и миграционных рисков и минимизировать риски заказчика от аутстаффинга. А зная подводные камни аутстаффинга персонала для работодателя, выбрать надежного партнера будет гораздо легче.

Три месяца за штатом – даром!

Мы хотим познакомить работодателей с новой для России формой трудоустройства персонала, поэтому предлагаем попробовать аутстаффинг бесплатно.

Сформируйте свое мнение, оцените лично удобство и выгоду работы с сотрудниками за штатом. Попробуйте бесплатный тест-драйв – переведите сотрудников из своего штата на 3 месяца.

Именно за этот срок вы сможете:

• оценить все прелести услуги
• подсчитать, насколько вам удалось сократить расходы

Важно! Это вас ни к чему не обяжет.